En este documento exponemos los principales argumentos de defensa frente a las determinaciones de la Contraloría. Su validez está comprobada porque son extractos de sentencias de la Corte Nacional de Justicia.

1. Si te han puesto una multa de 1 hasta 20 SBU sin decirte por qué han elegido una suma y no otra…

Las multas administrativas se imponen cuando un funcionario ha inobservado disposiciones legales y/o ha incumplido las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les competen por razón de su cargo o de las estipulaciones contractuales. (art 45 LOCGE)

La amplia discrecionalidad que le otorga la norma a la CGE para escoger el “monto” de la multa, a priori, podría verse como una desventaja al funcionario auditado. No obstante, y conforme lo ha dicho la jurisprudencia en el caso Carrasco Moscoso vs CGE (17811-2018-00804) , ésta amplia discrecionalidad, le impone un mayor grado de motivación a la CGE que, deberá siempre, referirse a los criterios del artículo 46 inciso segundo de la LOCGE para justificar por qué escogió una determinada multa y no otra. El no referirse a estos criterios implica la nulidad de la sanción administrativa:

Allí donde una conducta no ha previsto una sola y delimitada sanción, sino un cúmulo de estas se pondrá en marcha el ejercicio discrecional de la Administración (…) Es por ello que la Administración, en la imposición de las sanciones, debe poder explicar de manera suficiente las razones y criterios específicos que le han llevado a elegir una opción de entre los distintos grados de sanción (…) lo relevante será que dentro de la motivación se encuentren adecuadamente reflexionados los criterios necesarios, tanto los previstos en la norma, como los deducibles del caso concreto

2. Si te han puesto una glosa solidaria con gente que no trabajó en tu mismo periodo…

De conformidad con la LOCGE, en las responsabilidades civiles, se puede determinar la responsabilidad solidaria cuando dos o más personas aparecieren como coautoras de la acción, inacción u omisión administrativa que origine el perjuicio económico al Estado (art 44).

Es por ello que, en no pocas ocasiones, podemos observar como la CGE en un mismo acto de determinación hace alusión a una veintena de personas en calidad de “responsables solidarios”.

No obstante, muchas veces la CGE argumenta la existencia de “responsabilidad solidaria” sin que efectivamente coautoría entre los sujetos lo cual es un requisito de la norma. El caso “típico” se da cuando la CGE determina responsabilidad solidaria entre dos sujetos que ocuparon el mismo cargo en diferentes periodos de tiempo. Al respecto la jurisprudencia, en el caso Monsalve Merchán vs CGE (2009-0479), declaró la nulidad de la glosa solidaria argumentando lo siguiente:

No puede existir responsabilidad solidaria entre personas que actuaron en el mismo cargo, durante períodos diferentes, al tenor de lo prescrito por el Art. 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado de tal forma, que las tres personas que desempeñaron, en su debido momento, la función de Director Ejecutivo, no podían ser coautoras de la acción, inacción u omisión administrativa, pues cada una actuó en diferente momento y de ninguna manera en forma simultánea

3. Si te han puesto una glosa sin que exista perjuicio económico al Estado

Es común que la CGE “glose” a un funcionario público encargado de realizar o ejecutar un procedimiento de contratación pública porque dicho expediente de contratación tenga documentación incompleta o no exista constancia de determinados órdenes de trabajo; pero que a fin de cuentas el servicio contratado sí fue recibido por la entidad pública y por tanto no existe un perjuicio económico. En el caso Cabrera Torres vs CGE (Juicio 17811-2016-01189) la jurisprudencia declaró la nulidad de la glosa en contra de un funcionario por haber autorizado la ejecución de trabajos sin la existencia de una orden de trabajo, argumentando para ello lo siguiente:

no existe una categórica determinación de que los trabajos que dieron lugar al pago (…) o no se realizaron o se realizaron en menor cantidad (….) por lo que efectivamente no se evidencia que se haya producido un perjuicio económico al Estado; tema este que debía ser demostrado por la CGE para poder emitir una responsabilidad civil culposa

4. ¿Se equivocó la CGE al escoger entre la glosa u orden de reintegro?

La glosa y la orden de reintegro son figuras distintas. La última se utiliza cuando ha existido algún pago indebido, es decir uno sin fundamento legal o contractual, o sin que el beneficiario del pago hubiere entregado el bien (art 53 LOCGE). Cualquier otro perjuicio económico que no se deriva del pago indebido deberá establecerse mediante glosa.

En el caso Guano Conrado vs CGE (Juicio 17811-2016-01267) la jurisprudencia indicó:

no existe una categórica determinación de que los trabajos que dieron lugar al pago (…) o no se realizaron o se realizaron en menor cantidad (….) por lo que efectivamente no se evidencia que se haya producido un perjuicio económico al Estado; tema este que debía ser demostrado por la CGE para poder emitir una responsabilidad civil culposa

5. Aunque existe perjuicio al Estado, no fue causado por tu culpa…

Pueden existir casos donde, si bien se ha demostrado la existencia del perjuicio económico a la institución pública, la CGE NO logra demostrar cabalmente que dicho perjuicio es consecuencia directa del acto u omisión del sujeto (funcionario/contratista) que ha sido identificada por la CGE.

Así en el caso Cox Sanmiguel Vs. CGE (166-2013) la jurisprudencia declaró la nulidad de una glosa señalando lo siguiente:

Si bien es cierto que en la Resolución impugnada la Contraloría General del Estado menciona que el equipo de auditoría constató que algunas edificaciones y activos fijos de propiedad municipal se encontraban deteriorados, no es menos cierto que tal deterioro pudo haberse causado por motivos distintos al traslado de la cabecera cantonal, más aún si consideramos que en la citada — Resolución en ningún momento se ha establecido la relación de causalidad entre el traslado de la cabecera cantonal con el deterioro sufrido en algunos bienes de la Municipalidad

Por ahí dicen que el mejor contrato es aquel que permanece guardado en el cajón bajo llave de un escritorio. En caso que surja un inconveniente y tengamos que acudir a él, más nos vale que lo que hayamos firmado nos pueda sacar de ese aprieto.

Cuando empezamos un negocio, montamos una empresa o realizamos una contratación de personal, todo es risas y buenos deseos, no desconfiamos de nadie porque sin duda nos sentimos a gusto en el nuevo comienzo. Por ello, no le damos importancia y más bien lo consideramos algo incómodo o mal educado el que le digamos a la otra persona: ¡aquí esta el contrato que firmaremos! 

Con el tiempo las emociones empiezan a enfriarse y como nunca se establecieron por escrito los compromisos de cada parte, creemos tener un derecho a reclamar y que el otro tiene una obligación que no ha cumplido. Esto pasa cuando un proveedor nos entrega menos de lo contratado o un cliente nos exige más; cuando en un trabajador inventa algo con los recursos de la oficina y no sabemos de quién es el dueño de la propiedad intelectual; o, frente a incumplimientos de pago que podrían evitarse con un buen contrato.

Ahora que ya sabes que sería mejor tener un contrato, te dejo los 3 motivos por los que puede ser tu chaleco salvavidas o el hueco en el barco.

1. Lee y entiende lo que firmas: Si después de lo que leíste aun crees que tu empresa no necesita elaborar contratos con sus clientes, es un riesgo que tu asumes. Sin embargo, imagina que vas a hacer negocios con empresas más grandes que la tuya donde la firma de un contrato sea parte de sus procedimientos obligatorios. ¿Te has puesto a pensar los riesgos de firmar algo que no entiendes? Sé que son líneas interminables, pero al menos debes identificar las cláusulas de alarma y ver que no tengan una redacción que te pueda perjudicar.
2. Ya hay contratos gratis en internet: Eso es verdad, pero lo que no es tan cierto es que ello sea solo una ventaja. ¿Te has puesto a pensar que nadie controla o hace un filtro de calidad de la información que miles de personas suben día tras día al internet? Confiarle a Google los contratos de tu empresa está bien siempre y cuando entiendas lo que dicen e, incluso puedas explicárselo a tus clientes cuando lo firmen.
3. Formaliza tu negocio y dale un impulso: Los estudios muestran que las personas somos menos propensas a incumplir acuerdos cuando existe un contrato de por medio, pues, aunque no lleguemos a tomar acciones legales, un contrato podría servirte para hacerlo y por tanto, las personas prefieren evitarse molestias. El incorporar contratos a tu empresa además te va a permitir estandarizar procesos de cobro y establecer políticas que mejoren tu rendimiento.

¿Lo ves? No se trata solo del documento, sino del conocimiento que puedes aprovechar para ponerte un pie delante de la competencia.  Ya que sabemos que no vas a llamar a tu abogado cada vez que requieras leer, escribir o entender un contrato ¿Por qué no llevarte ese conocimiento por mucho menos de lo que cuesta una consulta jurídica?

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La responsabilidad administrativa administrativa se establece por el grado de inobservancia de disposiciones legales y sobre el incumplimiento de las atribuciones, funciones y deberes de los funcionarios razón de su cargo o de las estipulaciones contractuales.  

La multa puede ir de 1 SBU a 20 SBU, e incluso, destituir al funcionario responsable (siendo ésta la infracción más grave).  (Art. XXX LOCGE)

El término “grado de inobservancia” y la posibilidad de que CGE pueda escoger entre dos rangos de multas, nos hacen dar cuenta que, la imposición de una multa administrativa determinada contiene un alto grado de discrecionalidad y por tanto exige que la sanción vea a los hechos para que aplique la más proporcional.

Esto, tiene como consecuencia práctica que se eleve el nivel de motivación por parte del funcionario de CGE al imponer la multa, así lo ha dicho la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia en el caso Carrasco Moscoso vs CGE. Además, señaló que, la CGE, al motivar su resolución de sanción administrativa, deberá referirse a los criterios de gradación de la sanción recogidos en el artículo 46 inc. 2 de la LOCGE y a los hechos del propio caso 

El no hacerlo- señala el tribunal- implica una inobservancia del principio de proporcionalidad y garantía constitucional de motivación que afecta de nulidad absoluta el acto. 

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